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见何四维:《秦法律残简》,90 注5。
⑤ 《睡虎地》,第24 页 (何四维:《秦法律残简》,1)。
⑥ 《睡虎地》,第35 页以下、第98 页 (何四维:《秦法律残简》, 19、86)。
⑦ 《睡虎地》,第35、38—39 页 (何四维:《秦法律残简》,19、21)。
⑧ 《睡虎地》,第96—98、113—116 页 (何四维:《秦法律残简》,82—84、B1—B6 、D127—D130 )。
⑨ 《睡虎地》,第99—100、 113、115—116 页 (何四维:《秦法律残简》, 86—87 、B1、 B5—B6 、
D131—D132 )。
⑩ 《睡虎地》,第96—101、112—126 页 (何四维:《秦法律残简》,82—89、B1—B29 )。
① 《睡虎地》,第43 页 (何四维:《秦法律残简》,27)。
② 见《汉书》卷四,第117 页 (德效骞:《汉书译注》第1 卷,第242—243 页);《汉书》卷九,第279
页 (德效骞:《汉书译注》第2 卷,第302—303 页)。
③ 见上面注51。
④ 《睡虎地》,第49、51 页 (何四维:《秦法律残简》,12、15)。
⑤ 见鲁惟一:《汉代的行政记录》第1 卷,第93 页以下。
⑥ 《睡虎地》,第33、81、132、141—142 页 (何四维:《秦法律残简》,9、74、C6、C17—C18 )。
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官的组织得以整理出来。虽然有关的文字(秦汉两朝正史中的职官志)提供
了很多有关中央政府各部门组织的详情,但对这些部门的实际工作则谈得很
少,而且几乎没有谈到地方行政的任何情况。
此外,细致的研究揭示了有关对文官的训练和任用以及对文官资格的要
求等方面的规定。还有关于文官的入仕途径和俸禄的材料;这些规定一定是
依据现已不存在的法令和章程制定的。⑦更没有想到的是,还有很多的次要
材料,即关于请假的材料,我们掌握的这类片段材料至少有秦代的一个律、
汉代的两个令,还有汉代的三个令、两个先例、一个格。
汉代制定的几个入仕途径,在以后的帝国时期还继续通行,即入仕要通
①
过荐举、考试、袭爵这三种途径。起初,经济状况看来是唯一的要求,这可
能是为了防止入仕的人的贪污腐化,但从大约公元前130年以来,郡被要求
每年推荐两个人进京入仕。这些人的行为必须“孝而廉”;他们先在中央政
②
府机关工作,以后再出任县官。但除去这些道德品质之外,他们还必须精通
在郡的低级行政机关中学过的吏治;最后,这些被推荐者要通过考试,回答
有关时局的问题。结果,某些高级官员有权让他们的后裔在政府任职。这种
惯例虽屡经废止,但仍继续存在。
另一个入仕途径(它的细节我们已不能知)是进太学。太学设立于公元
前124年,有一定数目的博士和50名学生。但200年以后,学生的数目多达
③
几千。值得注意的是,这些学生不一定是年轻人;为了防止任人唯亲,“孝
廉”的年龄最后提高到至少40岁,这是中央政府不顾一切地力图扼制地方豪
族势力的表现。
① 见毕汉斯:《汉代的官僚制度》,第132 页以下;支里斯皮尼:《后汉帝国官僚机器征募制》,载《崇
基学报》,6:1 (1966),第67—78 页。
② 《汉书》卷六,第160、164 页 (德效骞:《汉书译注》第2 卷,第34、42 页);《汉书》卷五六,第
2512—2513 页。
③ 《汉书》卷六,第171—172 页 (德效骞:《汉书译注》第2 卷,第54 页;德效骞:《汉书译注》,第
24 页);毕汉斯:《汉代的官僚制度》,第138 页以下。
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私法
如果我们在公法方面知道得很少,如果我们不得不满足于以上所说的大
概情况,那么我们对私法的知识就甚至更不能令人满意了。我们掌握的材料
之所以贫乏,不仅是由于史书上的记载稀少,而且主要是由于私法主要属于
地方的风俗习惯的范畴,只是在触犯私法到了需要惩办时才见之于文字。由
于中、日两国学者的努力,我们掌握了一些诸如有关婚姻、继承、买卖契约
和因负债而沦为奴隶的零散材料。①
早期的礼书描绘了一幅氏族组织,嫡长支(大宗)中的长辈握有相当大
的权力。这个制度在帝国时代继续盛行,但它必须和法家的秦政府所遗留下
来的法规作斗争,汉初的统治者继承了秦国的法规而未加变革。结果,例如
已结婚的成年男子必须从父亲的家庭中分出而单独立户,这是和世代同堂的
儒家理想不相容的。
婚姻实行一夫一妻制,因为男子只能有一个正式妻子;不过在理论上他
可有数目不限的妾。奴隶之间的婚姻得到法律的承认,虽然我们不知道奴隶
②
怎样得到(或被赐给)配偶的。婚姻有彩礼,如嫁妆,但我们不知道在早期
的离婚案例中怎样处理这些彩礼。我们偶尔知道,一个被判刑的妻子的嫁妆
转给了她的丈夫。③
瞿同祖指出,中国法律的儒家化是一个缓慢的过程,儒家的社会观和法
④
律的混合只是到了公元653年的唐代法典才完成。例如,儒家的伦理要求儿
子要为父母服三年丧,但实际上在整个汉代时期,政府官吏获准的这种丧假
只有36天。
对于婚姻,儒家的原则不但坚持严格的族外婚,因此禁止娶同姓的妻妾,
并且排除大量有血缘关系的亲戚作为可能的配偶。但在汉代,这些原则远远
没有被严格遵守,至少在社会的高阶层(只有这个阶层我们知道得多些)中
①
是这样。在后世,只有丈夫能提出离婚,但在汉代,已经证实有几件妇女提
出离婚的事例。
至于汉代的侯 (或贵族),只有嫡子才能继承他的爵位和财产;如没有
嫡子,即使有庶子,这个侯爵也被认为“死而无后”,他的封地就被国家收
②
回。至于其它的社会阶层,我们看不到嫡子庶子之间有什么区别,他们似乎
具有同等的继承权。关于处理财产的遗嘱的情况也似乎不清楚。
人们积极从事商业,从文书中可以显然看出,占主导地位的哲学反对经
商。因此《史记》和《汉书》列举了可以致富的多种行业。商人的足迹遍及
① 例如,见杨树达: 《汉代婚丧礼俗考》(上海,1933);刘增贵:《汉代婚姻制度》(台北,1980);
牧野巽: 《西汉封建相续法》,载《东方学报》(东京),3 (1934),第255—329 页;仁井田陞:《中
国法制史研究:土地法、贸易法》(东京,1960),第400 页以下。
② 见韦慕庭:《西汉的奴隶制》,第158 页以下。
③ 《睡虎地》,第224 页 (何四维:《秦法律残简》,D150 )。
④ 见瞿同祖:《传统中国的法律和社会》,第267 页以下;卜德、莫理斯:《中华帝国的法律:清代的190
个案例示范》 (坎布里奇,麻省,1967),第1 部分第4 章;何四维:《汉法律残简》,第297 页。
① 见杨树达:《汉代婚丧礼俗考》,第42—43 页。
② 关于诸侯的继承特点,见牧野巽:《西汉封建相续法》,鲁惟一:《汉代贵族爵位的等级》,第109、
143、151 页。
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全国,甚至和边境外的居民在官方市场上进行交易,但我们不知道海外贸易
③
的情况,也根本不知道有没有海商法。仅有的可靠证据是考古发现的一些买
卖土地和衣服的契约,后一种契约涉及很贵重的长袍,是西北边境戍军之间
④
的交易。契约上要写明转让货物的名称、价钱、买卖双方的姓名、转让日期、
证人的签字等。
买卖土地要注明土地的四至。还常提到酒价,用来确定这宗交易。地契
大多附有条款,说明地上的种植物和可能发现的财物都归买主所有。同时买
主也解除了原有者的赎回权;这一特点显然是中国人对于“卖”的特殊概念。
①它表明土地的所有权总是相对的,从来不是一个绝对的权;结果,土地权依
然在国家手里,国家可以随时提出它对土地的权力。在这种条件下,土地税
可看作是为使用和收益而支付的地租。②
卖长袍的契约,实际上可看作是典当,卖主有赎回权。当以人作抵押物
时,典的正式用语“质”则被另一个用语“赘”所代替。有这样一些事例。
有的人为了还债或借款,把自己或自己的孩子作为典当物;这种事很容易导
致长期的奴役。③
至于买卖奴隶,我们只有一种文字游戏式的契约,但它包含了与其它契
约相同的基本内容:完整的日期、买卖双方的姓名、卖的东西(在这个契约
④
里是一个奴隶的名字)和价钱。古》,1965。10,第529—530页;蒋华:《扬
州甘泉山出土东汉刘文台买地砖券》,载《文物》,1980。6,第57—58页;
吴天颖:《汉代买地券考》,载《考古学报》,1982。1,第15—34页。
③ 关于不同类型贸易的比较价值,见《史记》卷一二九,第3253 页以下(斯旺:《古代中国的粮食和货币》,
第420 页以下);《汉书》卷九一,第3686 页以下(斯旺:《古代中国的粮食和货币》,第431 页以下)。
关于边境的贸易经营,见余英时:《汉代的贸易和扩张:华夷经济关系结构研究》,第92 页以下。
④ 卖地 (作坟地用)契约起初写在木或竹简上,再刻在铅块或砖上,放在墓室;卖衣服契约是写在木简上
的原始文书。关于这类契约,见何四维:《汉代的契约》(这里也讨论了常发生的伪造事);鲁惟一:《汉
代的行政记录》第1 卷,第116 页,有关于卖衣服事。又见河北省文化局文物工作队:《望都二号汉墓》
(北京,1959),第13 页和图版16,上面有具有契约成分的文字,用来驱逐墓中邪祟。进一步研究可看
程欣人: 《武汉出土的两块东吴铅券释文》,载《考古》,1965。10,第529—530 页;蒋华:《扬州甘泉
山出土东汉刘文台买地砖券》,载《文物》,1980。6,第57—58 页;吴天颖:《汉代买地券考》,载《考
古学报》,1982。1,第15—34 页。
① 见何四维:《汉代的契约》,第18—27 页。
② 见平中苓次:《中国古代的田制和税法》(京都,1967),第104 页;贺昌群:《汉唐间封建土地所有
制形成研究》(上海,19