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如果法官在这种情势中因规定而只能够做出那些可以按逻辑的方式从业已阐明的规则系统中推演出来的判决；那么他就往往无力以一种与整个规则系统之功能相符合的方式对一个案件做出判决。这一点极为重要；因为它使一个讨论颇多然却并无结论的问题凸显了出来：人们一般认为；在所有的法律规则都以成文的方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于适用已成为成文法的规则的那种系统中；法律会具有更大的确定性（certainty）。除此之外；整个法典化运动也始终都是受这样一种信念所指导的；即把法律编纂成法典可以增进司法判决的可预见性（predictability）。就我本人的情形而言；即使我在普通法（monlaw）世界有着三十多年的生活经验；但是这段经验仍不足以使我纠正这种根深蒂固的偏见；而只是在我重新回到大陆法（civillaw）的氛围以后；这才使我真正开始认真地质疑这种偏见。尽管立法手段肯定能够增进法律在特定问题上的确定性；但是我现在却相信；如果对立法这一优长的承认使人们导出了这样一个要求；即只有以这种方式被表述成制定法的东西才应当具有法律的效力；那么承认立法的这一优长就一定是得不偿失的。在我个人看来；如果法官也受人们普遍持有的公正观点的约束；那么；即使在司法判决得不到法律条文支撑的情形中；这些司法判决事实上也要比法官只能从那些被表述为成文法的公认信念中所推导出的判决更具预见性。
有关法官能够或应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点；一直都是而且也必定是一种虚构；因为事实上法官从来就不是以这种方式审判的。正如有论者确当指出的那样；“法官所具有的那种训练有素的直觉会使他不断得出正确的结论；尽管他很难就这些结论给出无懈可击的法律理由”。①与此不同的另一种观点则是建构论唯理主义的典型产物；它认为所有的规则都是刻意制定出来的；从而也就能够得到完全的表达。意味深长的是；这种观点只出现在18世纪且与刑法有关②；而当时在刑法领域中；居于支配地位的合法诉求就是对法官的权力进行限制；迫使他们只能适用那些被明确无误表达成法律的东西。但是需要注意的是；即使是贝卡利亚（C。Beccaria）借以表达这个观点的论式“法无明文不为罪”（nullapoenasinelege）；也未必就是法治（theruleoflaw）③的一部分；只要该论式中的“法”所指的只是立法者所颁布的成文规则；而不是意指那些一经形诸于文字其约束力即刻便会得到普遍认可的规则。具有典型意义的是；英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上④接受过“法无明文不为罪”这一原则；而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的。在英国；人们直到今天仍然把这样一个古老的信念视作是法律的一个部分；即有关人类社会中存在着一种从未被形诸于文字但却被认为能够得到每个人遵守的规则的信念。
①RoscoePound；“Thetheoryofjudicialdecision”；HarvardLawReview；ⅸ；1936；p。52。
②对这一观点所做的最有影响的论述；很可能是由C。Beccaria在其所著OnCrimesandPunishment（1764）一书中做出的；trans。byH。Paolucci（NewYork；1963）；p。15：“法官对任何案件都必须做出完全的三段论推理；而在这种三段论推理中；大前提必须是一般性法律；小前提是某项行动是否符合该项一般性法律；而结论则是自由或惩罚”。
③这里需要强调的是；therulebylaw（依法而治）和theruleoflaw（法治）在中文世界的翻译中；很少加以区别；常常都通译成“法治”；然而这两个术语在西方法理学和政治理论中有着很大的区别；必须加以明辨。更需要指出的是；阐明或揭示这一区别；恰恰是哈耶克所撰这部《法律、立法与自由》（三卷本）的核心任务之一。简而言之；therulebylaw所主张的是统治必须依照法律而进行；而不能依照个人的自由裁量而进行；但是therulebylaw并不回答所依之法律的内容应当为何的问题；而这个问题恰恰是theruleoflaw所追问的核心问题；故本书译文将therulebylaw译作“依法而治”；而将theruleoflaw译作“法治”。——邓注
④参见SirAlfredDenning；FreedomundertheLaw（London；1949）。
然而；不论人们如何看待在刑事方面要求法官只限于适用成文法的可欲性问题——在刑事领域中；这样做的目的主要在于保护被告而且宁肯让有罪者逃脱惩罚也不能让无辜者蒙遭冤案——反正在法官必须对诉讼当事人进行公平裁决的场合；人们是没有理由主张上述那种限制法官的做法的。这是因为在这种必须公平对待不同当事人的情形中；要求法官必须仅从成文法中推论出他的判决而且至多只允许法官用不成文的原则去填补明显的漏洞；只会使法律的确定性降低而非增大。依我看来；司法判决震惊公共舆论并与一般性预期相背离的大多数情势；都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离（以法律的明确陈述作为前提的）三段论推论的结果所致。从数量有限的明确前提中做逻辑演绎；始终意味着对法律的“字面形式”而不是对法律的“精神实质”的遵循。但是；那种以为每个人都必定能够预见到那些在某一不可预见的事实性情势中因适用那些业已阐明的基本原则而产生的后果的看法；显然只是一种幻想。今天；这样一个事实很可能已得到了人们的普遍承认；即没有一部法典是没有漏洞的。我们从此一洞见中所能推出的结论；似乎不只是法官必须经由诉诸未阐明原则来填补这些漏洞；而且也包括；即使是在那些业经阐明的规则似乎给出了明确无误的答案的时候；只要它们与一般的正义感相冲突；那么法官就应当可以在他能够发现某种不成文的规则的情况下自由地修正他的结论；前提是这种不成文的规则不仅要能够为他的这种修正提供正当性理由；而且一经阐明就很可能会得到人们的普遍认可。
就此而论；甚至约翰·洛克有关自由社会的所有法律都必须是事先“颁布的”或“宣告的”论点；似乎也是建构论那种把所有的法律都视为刻意创造之物的观点的产物；因为他的论点意味着；经由把法官的职能限于对业已阐明的规则的适用；我们便能够增进法官判决的可预见性；然而；这却是错误的。事先所颁布的或宣告的法律；往往只是对原则所做的一种极不完善的表述；而人们在行动中对这些原则的尊重更甚于他们用文字对它们的表达。只有当某人相信所有的法律都是立法者意志的表示而且也一直是由立法者发明的；而不是对一个不断扩展的秩序所需求的原则进行的表述的时候；预先的宣告才有可能成为人们认识法律的一个不可或缺的条件。的确；法官在改进法律方面所做的努力；可能只有很小一部分得到了其他人的认可；除非这些人发现他们在某种意义上已然“知道”的东西在这些法官所做的改进法规的努力中得到了表达。
第一卷 规则与秩序
那种认为法官能够通过审判特定案件而逐渐趋近一种最有助益于形成一有效的行动秩序的行为规则系统的论点；在人们认识到这个过程实际上乃是与所有智识进化过程相同的一种过程的时候；就会变得更有道理了。正如在所有其他领域里那样；我们在法律这个领域中所取得的进步；也是通过我们在既有的思想系统内活动并努力施以一点一滴的修正或“内在的批评”（immanentcriticism）以使整个行为规则系统在内部更趋一致而且也与这些规则所适用的那些事实更相符合而完成的。这种“内在的批评”实是思想进化的主要手段；而对这个思想进化过程进行理解；则是那种区别于建构论（或幼稚）唯理主义的进化论（或批判）理性主义的特有目标。
换言之；法官所旨在服务或努力维护并改进的乃是一种并非任何人设计的不断展开的秩序；这种秩序是在权力机构并不知道的情况下且往往与该机构的意志相悖的情形下自我形成的；它的扩展会超出任何人以刻意的方式加以组织的范围；它也不是以服务于任何人之意志的个人为基础的；而是以这些个人彼此调适的预期为依凭的。法官之所以被要求进行干预；乃是因为那些确使这些预期达成吻合的规则并不总是能够得到人们的遵守；甚或在得到人们遵守的情形下也会因其内容含混而不足以或不适于防阻冲突。一如前述；在新的情势下；业已确立的规则是不充分的；由于这种新的情势会不断发生；所以经由恰当地界分所许可的行动范围来防阻冲突并增进行动间的相容性；必定是一项永无止境的使命；而要担当这一使命；就不仅需要适用业已确立的规则；而且还需要对维护该行动秩序所需的新规则做出阐释。然而；在法官运用他们只能从此前判决的裁决理由（ratiodecidendi）中所提炼出来的一些“原则”来努力应对新的问题——这种做法能使这些尚未成熟的规则（亦就是前述的“原则”）得到发展并在新的情势中产生可欲的结果——的过程中；无论是法官还是有关当事人；除了知道这些规则的作用在于帮助个人在较多的情势中成功地形成预期这个事实以外；都无须知道因遵循上述规则而形成的整体秩序的性质是什么；亦无须知道它们所服务的“社会利益”是什么。
因此；法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的；换言之；法官的工作是这个进化过程的一部分。法官参与这个进化选择过程的方式；就是坚决采纳那些（正如那些在以往很好地发挥了作用的规则一样）更有可能使人们的预期相吻合而不是相冲突的规则。法官正是通过这种方式而变成了这个秩序的一部分。但是需要指出的是；即使当法官在履行此一职能而创造新规则的时候；他也不是一种新秩序的创造者；而只是一个努力维续并改善某一既存秩序正常运行的情者。除此以外；法官经由努力所导致的结果；也是那些“人之行动而非人之设计的产物”中的一个典型事例；其间；经由无数代人的实验而获致的经验；包含了比任何个人所能掌握的更多的知识。
法官也许会犯错误、也许会在探寻现行秩序之基础所要求的规则时失败、也许会因其对所受理之案件的特定结果的偏好而受到