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规范中发现了绝对命令的原则，尔后再把它适用于法律规则的，而是相反，他乃是从休谟对法治的讨论中发现了这个基本的观念，尔后再将其适用于道德规范的。需要指出的是，虽然康德对法治理想的发展所做的精彩讨论以及他在讨论中对法律规则之否定性质和独立于目的的性质所给予的强调，在我看来乃是他作出的诸项永恒成就之一，但是他试图把法律领域中那个应当用来检测现行规则系统的正义标准转换成一个前提并通过演绎手段而从这个前提推衍出道德规则系统的努力，则注定是要失败的。
极具重要意义的是，这种把正义规则视作是禁令并受制于一种否定性的标准的观点与现代科学哲学的发展，颇为相似；这是因为现代科学哲学，尤其是卡尔·波普尔所阐发的科学哲学，①不仅把自然规律（lawsofnature）视作是禁令，而且还把持之不懈的证伪（falsification）工作的失败视作是检测自然规律的标准——这项标准最终还能够被证明是对整个系统的内在一致性进行检测的标准。上述法律哲学领域的观点与现代科学哲学领域的观点之所以相似，其原因还在于我们所能够做到的始终只是通过坚持不懈地消除“伪者”（theflase）或“不正义者”而努力趋近真理或正义，却永远不能断言我们已然达致了终极真理或正义。
①KarlR。Popper；TheLogicofScienticDiscovery（London；1955）；TheOpenSocietyanditsEnemies（esp。4thed。；Princeton；1963）；以及ConjecturesandRefutations（2nded。；London；1965）。
的确，就像我们不能相信我们所意图的东西或者我们不能把我们所意图的东西视作是真实的东西一样，我们也同样不能把我们所意图的东西视作是正义的。尽管我们希望人们应当把某种东西视作是正义者的那种欲求有可能会长期压倒我们的理性，但是思想自有其自身的必要性，而对于这种必要性，我们的上述欲求则是无能为力的。例如，尽管我有可能以一种错误的推理方式使自己相信某种我希望是正义的东西真的就是正义的，但是它是否真的是正义的东西，则显然不是一个意志的问题，而是一个理性的问题。不仅其他人所持的与我相反对的观点，会阻止我把事实上不是正义的东西（或者说颇具争议的特定问题在我心中所激起的某种强烈情绪）视作是正义的东西，而且一致性标准所具有的那种必要性也会阻止我这样看问题，因为没有这种一致性，思想就会变得不可能。因此，这就会要求我对自己就某个特定行为是否正义的问题所持的观点进行检测，而检测的标准便是我据以判断这种问题的规则与我同样相信的所有其他规则之间是否具有相容性。
当然，历史上还始终存在着另一种观点；这种观点认为，客观的正义标准必定是实证性的标准（positivecriteria）。这种观点的影响力很大，但却是与我们上文所述的观点相反的，因为我们知道，古典自由主义赖以确立的基础之一便是对客观正义的信奉。值得指出的是，法律实证主义（legalpositivism）确实成功地证明了这样一个问题，即实证性的正义标准根本就是不存在的，但是它却由此得出了一个错误的结论，即任何一种客观的正义标准也是不可能存在的。实际上，法律实证主义在很大程度上就是一些法律论者对不可能发现任何客观正义标准这件事情深感绝望的一个产物产。①正是从这种表面上不可能发现任何客观正义标准的前提出发，法律实证主义才得出结论认为，所有有关正义的问题，都只是一个意志的问题、一个利益的问题或一个情绪的问题。如果这是真的，那么古典自由主义的整个基础也就土崩瓦解了。②
①例如，读者可以参见下文注释＇69＇中征引的C。Radbruch的文字。
②对这个发展过程的全面阐释，请参见JohnH。Hallowell；TheDeclineofLiberalismasanIdeologywithParticularReferencetoGermanPolitico—LegalTbought（California；1943）；尤其是pp。77和111以次。Hallowell明确地指出了这个发展的进程：19世纪晚期，德国自由主义法律理论家中的领袖人物经由接受法律实证主义而使他们自己失去了抵制法律实证主义者用纯粹“形式的”法治国（Rechtsstaat）替代“实质的”法治国的任何可能性，与此同时他们还因与这种从根本上与自由主义不相容合的法律实证主义之间存在着种种瓜葛而使自由主义的信誉受到了损失。法律实证主义认为所有的法律都是立法者刻意创造的产物，而且还认为立法者只应当关注一项立法法案的合宪性而不应当关注他们制定的规则的特性。这个事实还可以在CarlSchmitt的早期著作中得到确认，尤请参见他的DiegeistesgeschichtlicheLagedesdeutschenParlamentarismus（2nded。；Munich；1926）p。26：
KonstitutionellesundabsolutistischesDenkenhabenalsoandemGesetzesberriffihrenPrufstein；abetrnaturlichandem；wasmaninDeutschlandseitLabandGesetzimformellenSinnnenntundwonachalles；wasunterderMitwirkungderVolksvertretungzustandekommt；Gesetzheisst；sondernaneinemnachlogischenMerkmalenbestimmtenSatz。DasentscheidendeMerkmalbleibtimmer；ObdasGeselzeingenereller；rationalerSatzist；oderMassnahme；konkreteEinzelverfugung；Befehl。
然而需要强调的是，法律实证主义的上述结论，只能从有关客观的正义标准必定是实证性的标准这样一个明确但却错误的假设出发方能达致；而这些所谓的实证性标准，在法律实证主义者那里，也就是人们可以用合乎逻辑的方式从中推导出整个正当行为规则系统的前提。但是，如果我们并不坚持要求正义的标准必须能够使我们建构起整个全新的正当行为规则系统，而只是要求做到不断地把那种检测不正义者的否定性标准适用于一个继受下来的规则系统（该系统中的大部分规则都是人们普遍接受的规则）中的部分规则并对它们进行检测，那么我们便可以接受实证主义有关根本不存在实证性正义标准的观点；但是，我们仍然要指出：首先，正当行为规则的进一步发展，并不是一个专断意志的问题，而是一个内在必要性的问题；其次，解决悬而未决的正义问题的方案，乃是逐渐被发现的，而不是以专断的方式被规定下来的。因此，不存在实证性正义标准的事实，并不能使人们把毫无约束的意志视作惟一的替代方案。这意味着，在推进现行规则系统发展的过程中，我们仍必须受到正义的约束，亦即我们必须采取一种特定的方式来发展规则系统；而且我们还必须以某种特定的方式来修改某些特定的规则以清除不正义者。
法律实证主义已经成了摧毁古典自由主义的一种主要力量，因为古典自由主义预设了一种独特的正义观念，它与那些实现特定结果的权宜之策不涉。因此，像威廉·詹姆斯（WilliamJames）①、约翰·杜威（JohnDewey）②或维尔弗雷多·帕累托（VilfredoPareto）③这样一些论者所主张的其他形式的建构论实用主义（constructivistspragmatism）一样，法律实证主义也是一种根深蒂固的反自由主义的思潮（当然，这里所讲的“自由主义”乃是指该术语的原初含义），甚至还构成了在上一个世代盗用“自由主义”之名而出现的伪自由主义（pseudo－liberalism的基础。
①WilliamJames；Pragmatism（newimpr。；NewYork；1940）p。222：“简而言之，‘真实的’（thetrue）只是我们思考过程中的权宜说法，就像‘正确的’（theright）只是我们行事过程中的权宜说法一样。”
②JohnDeweyandJamesTuft；Ethics（NewYork；1908andlater）；JohnDewey；HumanNatureandConduct（NewYork；1922andlater）；andLiberalismandSocialAction（NewYork；1963edn）。
③VilfredoPareto；TheMindandSociety（LondonandNewYork；1935）；para。1210：“当一个人说：‘那件事是不正义的’；他的意思是说，那件事伤害了他的情感，因为他的情感乃根植于他业已习惯了的社会均衡状态之中。”
第二卷 社会正义的幻象
由于在“法律实证主义”一术语的确切含义方面存在着某种不确定性，而当下的一些论者又在好几种不同的意义上使用该术语，①所以我认为，把探讨“实在法”（positivelaw）这个术语的原初含义作为检讨这一学说的出发点，将是极有助益的。一如我们所见，“实在法”一术语中隐含有这样的意思，即只有刻意创制的法律才是真正的法律；正是“实在法”这个术语中所存有的这种含义为法律实证主义提供了基本的内核，因为法律实证主义的所有其他主张都是以这个基本内核为基础的。
①参见H。L。A。Hart；上引书；p。253。
正如我们在上文所指出的那样，①“实在的”（positive）这个术语在法律领域中的使用，乃是因拉丁语positus（即“setdown”）或positivus的术语对希腊语thesei一术语的翻译所致；thesei所意指的乃是那种由人之意志刻意创造出来的东西，并与那种不是依此方式发明出来的、而是自然（physei）生成的东西构成了对照。在现代法律实证主义历史的源头，亦即在托马斯·霍布斯（ThomasHobbes）所说的“nonveritassedauctoritasfacitlegem”②以及他为法律所下的定义（即法律乃是“拥有立法权的人所发布的命令”③）那里，我们可以清楚地发现那种强调所有的法律都是由人之意志刻意创制的产物的观点。当然，此一方面最直白的论述则是由杰里米·边沁（JeremyBentham）在其论著中给出的，“整个法律……可以被界分为两个部分，其间的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……。这个法律部分可以……被称之为真实的法律（亦即真实存在的法律或立法者制定的法律＇reallaw，reallyexistinglaw，legislation…madelaw］）；在英国的治理架构中，它已然以制定法（statutelaw）之名著称……。由另一部分法律所做出的安排，……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律。拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律（unreal，notreallyexisting，imaginary；fictious；spurious；judge…madelaw）；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由普通法（monlaw）和不成文法（unwrittenlaw）这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”④正是从边沁的观点中，约翰·奥斯汀（JohnAustin）推演出了他的法律观；奥斯汀指出，“所有的法律都是由一个有智性的存在（anintelligentbeing）制定出来的”，而且“没有立法行为，也就不可能有法律。”⑤法律实证主义的这个核心观点，构成了它在现代登峰造极的表现形式的基础，而这种现代